La disputa por el Esequibo y los escenarios posibles

La controversia del Esequibo, que versa sobre un inmenso territorio, no fue resuelta por el laudo de París ni siquiera en forma precaria. Venezuela sostiene que ese laudo es nulo, y niega que la Corte Internacional de Justicia tenga competencia para conocer de este asunto.

El 8 de marzo pasado, Guyana presentó ante la Corte su memoria en el presente litigio, y el 8 de marzo de 2023 vencerá el plazo para que Venezuela haga lo propio, consignando su contra memoria. Sin embargo, el actual gobierno de Venezuela todavía no sabe si va a comparecer en el procedimiento ante la Corte o si seguirá siendo indiferente a la suerte del territorio Esequibo.

En su sentencia del 18 de diciembre de 2020, la Corte dispuso que ella es competente para conocer de la demanda de Guyana en lo que concierne a: 1) la validez del laudo arbitral del 3 de octubre de 1899, y 2) respecto de la cuestión relacionada con el arreglo definitivo de la controversia sobre la frontera terrestre entre Guyana y Venezuela.

Las opciones que se manejan en teoría

En una mirada desde Venezuela, hay distintas visiones sobre lo que nos depara el futuro:

1. La teoría de la conspiración, que sostiene que esta es una cuestión ya decidida, que los jueces de la Corte Internacional de Justicia –se supone que incluida la juez Xue Hanqin, de China, que votó en contra de Venezuela en la fase de jurisdicción– forman parte de una conspiración internacional contra Venezuela, dirigida por la EXXON (o, quizás, por Cuba, que también está de parte de Guyana), y que no tiene sentido hacerse parte en el procedimiento ante la CIJ;
2. La visión del romántico, que ve en Guyana a un pequeño país, pobre y débil, que no puede perder dos tercios de su territorio, y que sostiene que la Corte Internacional de Justicia nunca fallaría en contra de Guyana;
3. La teoría del status quo, que asume que Venezuela no puede ganar, pues eso sería abrir una caja de Pandora, invitando a la revisión de las fronteras internacionales en muchas partes del globo, alterando la paz internacional; y
4. La visión del jurista, que entiende que es una controversia jurídica que se resolverá sobre la base del Derecho, sin tener que recurrir a la descalificación de un tribunal respetable –como es la Corte Internacional de Justicia– y sin dar credibilidad a consideraciones emocionales o políticas, carentes de toda base fáctica, y alejadas de lo que indica la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Desde esta perspectiva, es ocioso insistir en que la Corte carece de competencia para conocer de este caso. La Corte ya dijo lo que tenía que decir en torno a su jurisdicción, y ese es el fin del asunto. ¡Roma locuta, causa finita! En cuanto a lo que el Tribunal pueda decir sobre el fondo de la controversia, es bueno que el país sepa que, por más que se diga lo contrario y se inventen recursos imaginarios, la sentencia de la Corte será obligatoria.

De la supuesta conspiración y las reglas del juego

No hay ningún hecho que avale la tesis de una supuesta conspiración de los jueces de la CIJ en contra de Venezuela, y que permita sostener, con absoluta ligereza, que el fallo ya está decidido. Aunque las sentencias de un Tribunal nunca dejan satisfechas a ambas partes en una controversia, las de la CIJ siempre están suficientemente fundadas. Insistir en esa tesis paranoica es, sencillamente, una muestra de la frustración de quienes hubieran querido que, en la sentencia sobre jurisdicción, la Corte hubiera decidido de otra forma. Pero lo cierto es que esa sentencia está debidamente razonada, y da cuenta de cada uno de los argumentos que esgrimió Venezuela; el no verlo así es no aceptar las reglas del juego, y no aceptar que, tal vez, no siempre tenemos la razón.

El argumento de que Guyana no puede perder, porque es un país pequeño, pobre y débil, equivale a ignorar cuál es la función del Derecho en una sociedad. Cabe recordar que fue el propio Hugo Chávez el que afirmó que esta controversia era una “herencia del colonialismo” y que, por lo tanto, era un asunto que había que dejar en paz. El problema es que, en este caso, la víctima del colonialismo fue Venezuela y no Guyana. Y lo cierto es que es Guyana la que cuenta con el apoyo de la EXXON y de las grandes corporaciones transnacionales, que están ansiosas por explotar los recursos naturales que hay en la zona en disputa.

Tampoco tiene sentido sembrar el desaliento y afirmar, con ligereza, que Venezuela no puede ganar, pues eso abriría la puerta a la revisión de las fronteras en otras regiones del planeta; con ello, se está dando por sentado que hay otras disputas fronterizas semejantes a la de Guyana y Venezuela, con las mismas características peculiares de la controversia del Esequibo, en que hay fundadas razones para poner en duda la validez de un laudo arbitral, y en el que hay un tratado que obliga a las partes a buscar “un arreglo práctico” y “mutuamente satisfactorio”. Lo más parecido –aunque de lejos– es el caso de Guinea–Bissau c. Senegal, que ya fue resuelto por la CIJ. Además, sin ningún argumento racional, se está descartando que, si de verdad hubiera otros casos similares, también se pudieran resolver sobre la base del Derecho.

Por el momento, debe observarse que, en cuanto a la cuestión de fondo que hoy está planteada ante la Corte, hay dos asuntos que resolver:

1) Determinar si el laudo es válido (como sostiene Guyana), o si es nulo (como sostiene Venezuela), y 2) decidir a quién pertenece el territorio en disputa y por dónde pasa la frontera entre ambos países.

Pero la cuestión relacionada con la frontera no es un asunto que inevitablemente se deberá abordar. En realidad, cualquier pronunciamiento de la Corte sobre la determinación de la frontera dependerá de la respuesta que se dé a la cuestión principal, sobre la nulidad o validez del laudo. Si se decide que el laudo es válido, ese es el fin del asunto, y la Corte ya no tendrá que entrar a pronunciarse sobre la cuestión conexa.

Solo si se decide que el laudo es nulo la CIJ podrá entrar a conocer de la cuestión relacionada con el arreglo definitivo de la controversia sobre la frontera entre Guyana y Venezuela. Así dicho, la determinación de la frontera aparece como un asunto colateral; pero es importante aclarar que ésta no es una cuestión secundaria. Es, sin duda, el elemento central de esta controversia. Es lo que interesa a ambas partes. Otra cosa es que su examen dependa de la respuesta que se dé a la cuestión previa, relativa a la nulidad o validez del laudo.

De la forma y el fondo

Esta cuestión conexa tiene dos aspectos igualmente importantes: El fondo y la forma. Por una parte, este asunto colateral concierne a lo que, para Venezuela, es el eje central de esta disputa: La controversia territorial propiamente tal, con la determinación de quién es el legítimo titular del territorio del Esequibo. En segundo lugar, hay, también una cuestión de forma, que tiene que ver con el procedimiento a seguir para resolver la controversia territorial.

El objeto de la controversia es la cuestión de fondo, que tiene que ver con el “territorio” o con la “frontera”. Parte de la doctrina distingue entre controversias territoriales y controversias fronterizas. Por el momento, baste decir que, en el caso del Esequibo, tal vez, la Corte tendrá que determinar si ésta es una controversia territorial o fronteriza. El objeto de la controversia es la soberanía sobre el territorio en disputa. La nulidad o validez del laudo de París es una cuestión previa; pero lo que está en juego es el territorio en disputa. La controversia del Esequibo es, en lo fundamental, una controversia territorial; una controversia sobre una extensa porción de territorio situado al oeste del río Esequibo.

Lo que está en juego

Como quiera que sea, si la Corte llega a examinar esta “cuestión conexa”, el objeto de la controversia versará sobre los títulos de las partes en litigio en relación con un territorio situado en el pulmón de la humanidad, abundante en recursos hídricos y biodiversidad, rico en recursos naturales, y tan apetecido por las grandes corporaciones transnacionales.

Hay que estar alerta

Si bien la determinación de la nulidad o validez del laudo es el objeto principal de la controversia, del que depende cualquier otra determinación, no podemos perder de vista que la controversia sobre la frontera entre ambos países es un asunto que puede surgir, y para lo cual debemos estar preparados. Los argumentos de Venezuela deben versar sobre ambas cuestiones. Después, puede ser demasiado tarde. Sería lamentable que, por la negligencia de quienes tienen la capacidad procesal para actuar en nombre de Venezuela, la Corte dijera que el laudo es nulo y, sin embargo, por falta de argumentos de nuestra parte, decidiera que el territorio en disputa pertenece a Guyana.

La forma y el fondo

La pregunta es cómo podría la Corte abordar esa cuestión relacionada con la solución de la controversia sobre la frontera terrestre entre Guyana y Venezuela.

Lo que interesa a las partes es saber cuál de las dos tiene derecho a ejercer su soberanía sobre el territorio en disputa. Pero, con frecuencia, es la forma la que determina el fondo. La forma como se resuelva esta controversia puede anticipar cuál será la decisión sobre el fondo. La Corte no indica, en su sentencia, cómo abordará la cuestión conexa, si es que se llega a ese punto. Sencillamente, ella dice que es competente para conocer sobre dicha cuestión, pero no dice cómo lo hará.

Veamos cuáles son los escenarios posibles para decidir sobre el fondo:

1. Lo obvio, que se desprende de la sentencia de la CIJ sobre jurisdicción, es que la Corte podría asumir por sí misma la tarea de decidir sobre la controversia fronteriza;
2. Declarada la nulidad del laudo, la Corte podría devolver el asunto al secretario general de la ONU, para que –en los términos del artículo IV.2 del Acuerdo de Ginebra– sea éste quien decida sobre el medio adecuado para resolver la controversia sobre la frontera;
3. Declarada la nulidad del laudo, la Corte podría reenviar el caso a los Estados partes para que, en los términos del Tratado de Washington de 1897, estos designen a un nuevo Tribunal arbitral, para que determine la frontera entre ambos países; y
4. Declarada la nulidad del laudo, la Corte podría reenviar el caso a los Estados partes en la controversia para que sean ellos quienes la resuelvan, en términos compatibles con el Acuerdo de Ginebra.

Qué estaría descartado:

En principio, y a la luz de lo dispuesto por el Acuerdo de Ginebra, la Corte no podría escoger otro medio de solución de controversias y disponer que las partes deban recurrir a él. Esa es una tarea que, en los términos del Acuerdo de Ginebra, corresponde al secretario general de la ONU. Sin embargo, si la Corte decidiera que, como consecuencia de la nulidad del laudo, las partes deben recurrir nuevamente al arbitraje, en los términos del Tratado de 1897, tal decisión sería perfectamente razonable, y compatible con los términos del Acuerdo de Ginebra. Pero la Corte no podría ser quien designe a los árbitros.

Escenario N° 1: Que la Corte decida

Ésta es la primera opción que se desprende de la propia sentencia sobre jurisdicción: Que la Corte decida directamente la controversia fronteriza. De ser este el caso, la CIJ tendrá que fijar la frontera “terrestre” definitiva entre ambos países. La Corte podría decidir sobre esta cuestión en su misma sentencia sobre el fondo, o abriendo una fase posterior reservada únicamente para este fin, en la que se recibirían nuevos escritos de las partes, y en la que se les convocaría a una audiencia pública para ese efecto.

La Corte ha dicho ser competente para pronunciarse sobre “la frontera terrestre” entre ambos países, excluyendo la llamada “fachada atlántica”; pero, obviamente, según el Derecho Internacional general, su decisión generará derechos sobre los espacios marinos y submarinos adyacentes a la costa. Todo Estado costero tiene derecho a una franja de mar territorial, en la que ejerce soberanía absoluta, a una zona contigua –para ejercer competencias en materia de migración y aduana–, a una zona económica exclusiva, y a una plataforma continental, respecto de la cual tiene soberanía plena. En consecuencia, la decisión de la Corte –cualquiera que ella sea– tendrá un efecto directo en el contenido de cualquier acuerdo para delimitar esos espacios marinos y submarinos.

Escenario N° 2: Devolver el asunto al secretario general de la ONU

Declarada la nulidad del laudo, la CIJ podría devolver el caso al secretario general de la ONU, con el argumento de que, si bien la cuestión de la nulidad o validez del laudo es una cuestión jurídica, en los términos del Acuerdo de Ginebra, la solución definitiva de la controversia fronteriza no lo es. Buscar “soluciones satisfactorias” para el “arreglo práctico” de la controversia no es una función de la Corte, y el arreglo judicial no es el medio idóneo para hacerlo. En consecuencia, ya sabiendo que el laudo es nulo, en aplicación del artículo IV.2 del Acuerdo de Ginebra, el secretario general de la ONU debería escoger otro medio de solución, para resolver el objeto central de la disputa, que es la determinación de quién tiene la soberanía sobre el territorio del Esequibo.

Escenario N° 3: Un nuevo Tribunal arbitral designado por las partes

Si se decide que el laudo es nulo, en estricta lógica jurídica, la situación vuelve al estado anterior al pronunciamiento del mismo y, por lo tanto, la Corte podría disponer que se designe un nuevo Tribunal arbitral, para que sea éste el que decida sobre la frontera entre ambos países. Lo lógico es que, en los términos del compromiso arbitral (suponiendo que éste es válido), sean las partes quienes designen a los nuevos árbitros. No hay, en mi opinión, ningún elemento que permita a la Corte (o al secretario general de la ONU) determinar la composición del tribunal arbitral. Si el asunto vuelve a manos del secretario general, él podría escoger el arbitraje como medio de solución, pero tampoco podría ser quien designe a los árbitros.

Escenario N° 4: Dejar que resuelvan las partes

Una cuarta opción es que la Corte reenvíe el caso a las partes, para que sean ellas mismas quienes resuelvan la controversia fronteriza, en los términos del Acuerdo de Ginebra. Esta opción, aunque está dentro de lo posible, parece poco probable, puesto que sería el equivalente a imponer la obligación de negociar, cosa que las partes ya han hecho, sin éxito, durante más de medio siglo. Si se ha llegado hasta la Corte es porque no ha habido posibilidades de alcanzar una solución negociada.

En una controversia territorial, lo que está en juego es demasiado importante, y nadie quiere aparecer ante la historia como el que cedió territorio. La perspectiva de perder territorio ante una instancia judicial o arbitral internacional genera demasiada ansiedad, y puede impulsar a una de las partes –o a ambas– a buscar una solución negociada. Pero, por el momento, éste no parece ser el caso. Quien está convencido de que va a ganar en los tribunales, no tiene ningún incentivo para negociar. A la inversa, quien tiene razones para creer que va a perder, preferirá que sea así por decisión de un tercero, y no por su propia incapacidad para negociar, y para recuperar el territorio en disputa.

El Derecho aplicable

Casi en cualquiera de las hipótesis anteriores, la Corte tendrá que decidir cuál es el Derecho aplicable para resolver la controversia fronteriza. Acordada la nulidad del laudo, la Corte puede decidir que el Derecho aplicable es:

•           1. El Derecho acordado por las partes en el compromiso arbitral de 1897;
•           2. El Derecho convenido en el Acuerdo de Ginebra, o
•           3. En una hipótesis menos probable, decidir que el Derecho aplicable es el Derecho Internacional general.

Si las reglas del compromiso arbitral son justas o no lo son, o si tales reglas eran compatibles con el Derecho Internacional general de la época, eso parece ser irrelevante. Lo cierto es que Venezuela consintió en esas reglas, aunque bajo engaño, lo cual podría tener algún efecto respecto de la validez misma de ese Tratado y, como consecuencia lógica, viciar la validez del laudo.

Por otra parte, el Acuerdo de Ginebra refleja el compromiso más reciente de las partes en lo que concierne a las reglas de procedimiento y de fondo para resolver la controversia del Esequibo. De acuerdo con el compromiso asumido por las partes en dicho Tratado, éstas se han obligado a buscar “soluciones satisfactorias” para el “arreglo práctico” de la controversia. En este caso, el Derecho es la voluntad común de las Partes, manifestada en una solución mutuamente satisfactoria. Si el Acuerdo de Ginebra es el que le confiere competencia a la Corte para conocer de este asunto –como se sostiene en la sentencia sobre jurisdicción–, son las reglas acordadas en dicho tratado las que deberían ser tenidas en cuenta para la solución de esta disputa.

En el presente caso, solo subsidiariamente puede encontrar aplicación el Derecho Internacional general, ya sea para suplir lagunas del compromiso arbitral o del Acuerdo de Ginebra, o para interpretar esos instrumentos clave. Pero, por sí solo, el Derecho Internacional general no puede dar respuesta a esta controversia.

En conclusión

La controversia del Esequibo, hoy pendiente ante la CIJ, puede seguir distintos caminos. Si bien Venezuela tiene el Derecho y la justicia de su parte, ninguno de esos caminos plantea una salida fácil. Pero, el no comparecer, el dejar toda la cancha para Guyana, y el no hacer valer ante la Corte los derechos de Venezuela, conduce a una derrota segura. Por consiguiente, la responsabilidad por lo que pueda ocurrir está enteramente en manos de quienes hoy dirigen los destinos de Venezuela; ellos están de turno, y ellos deben velar por que no ocurra un siniestro. Si lo hacen bien, ellos tendrán el mérito de haber recuperado el territorio del Esequibo; si lo hacen mal, dejando pasar la última oportunidad para lograr que se repare una injusticia manifiesta, la historia los recordará como los responsables de haber perdido el territorio del Esequibo.

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