El derecho de la energía, la nueva dimensión del derecho internacional

De la misma manera, que uno ha podido plantearse la cuestión de saber si existe un derecho como norma reguladora de la producción petrolera, uno puede entonces interrogarse acerca de la existencia de un derecho de la energía. Existe en realidad, de forma muy sectorizada, un marco jurídico especifico de la producción, del transporte, de la distribución, de la venta y de la utilización de las energías (electricidad, gas, petróleo, carbón) en el cual convergen el derecho internacional, el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho civil, el derecho mercantil, el derecho del medio ambiente, el derecho del trabajo o el derecho penal.

En Francia, a partir del derecho minero entraron en vigor las primeras reglas concernientes a las redes de distribución del gas, lo mismo que a finales del siglo XIX, en 1898, tuvieron lugar los primeros desarrollos de hidroelectricidad. Precisamente, en ese mismo año, comienza la prospección y extracción del petróleo en Venezuela1 y es el derecho minero la norma jurídica que regula las actividades relativas a la producción petrolera.

En efecto, se dictan dos textos legales: La ley o código de minas para las sustancias mineras, los minerales y piedras preciosas y la ley de hidrocarburos para las sustancias de origen en el hidrocarburo o sustancias orgánicas. Es la primera ley que contiene las disposiciones que atañen a la exploración y explotación de los yacimientos petroleros.

Después, una vez independizada la regulación jurídica de los hidrocarburos, en el período comprendido entre 1920 y 1938, se dictan ocho leyes de hidrocarburos. Tal proliferación solo es explicable por el crecimiento sostenido de la producción que reflejaba la influencia determinante del ingreso petrolero en el presupuesto y en la economía en general.

En la evolución del derecho de los hidrocarburos de Venezuela, antigua Capitanía General², destaca la Ordenanza de Minería de Nueva España de 1783, considerado el primer texto jurídico en el cual se hace alusión a los hidrocarburos, que entra en vigor en Venezuela en 1784.

Su importancia reside en que

• Incorpora al sistema jurídico de la época la noción de hidrocarburos, bajo la denominación bitúmenes o jugos de la tierra.
• Modifica el régimen legal establecido por la Recopilación de Indias, al atribuir la propiedad de las minas y extender el dominio de la corona a este tipo de sustancias, bitúmenes o jugos de la tierra.

En Francia, en lo que concierne al petróleo, un derecho específico aparece en cuatro textos legislativos, los cuales van a regir el sector: la ley de 10 de enero de 1925, sobre el régimen del petróleo y la creación de la Oficina Nacional de Combustibles Líquidos; la ley de 16 de marzo de 1928, sobre el régimen de aduanas de los productos petroleros; la ley de 30 de marzo de 1928, sobre el régimen de importación del petróleo; y la ley de 17 de noviembre de 1943, creando el Instituto Francés del Petróleo. Y, finalmente, con relación al gas, la ley de 15 de abril de 1944, relativa a la organización de la producción, el transporte y la distribución del gas. Así, el derecho petrolero en Francia asegura su autonomía mediante la ley de 31 de diciembre de 1992.

La política de defensa y conservación del petróleo formulada en Venezuela en 1959 está enmarcada dentro de lo que se ha llamado el “pentágono de acción”, con cinco ángulos claves, de los cuales uno, el constituido por la OPEP, extiende sus líneas fuera del ámbito de la jurisdicción nacional. Los otros cuatro, que constituyen los pilares fundamentales de la estructura petrolera, quedan plenamente bajo la soberanía de Venezuela:

• Participación razonable
• Comisión Coordinadora de la Conservación y el Comercio de los Hidrocarburos
• Corporación Venezolana del Petróleo
• No más concesiones
• Organización de Países Exportadores de Petróleo

Tales principios determinan una profunda reforma administrativa en el sector público de la energía, cuyos resultados más apreciables son la conversión del antiguo Ministerio de Fomento en el nuevo Ministerio de Minas e Hidrocarburos, la creación de la Comisión Coordinadora de la Conservación y el Comercio de los Hidrocarburos, y el establecimiento de la Corporación Venezolana de Petróleo.

La participación se elevó considerablemente hasta un nivel, por lo menos igual a la utilidad neta de las empresas, fue lo que entonces se denominó la partición de 50-50 o fifty-fifty.

El principio de no más concesiones, al igual que el de “participación razonable”, se formuló desde 1946, cuando el gobierno actuó como representante legítimo del pueblo venezolano. A la opinión pública se explicaron las causas del cese del otorgamiento de las concesiones petroleras. No fue porque el sistema jurídico de concesiones resultase inapropiado, sino por razón del uso y abuso excesivo de su otorgamiento y por la magnitud del desarrollo alcanzado por esta industria en el país.

Íntimamente vinculadas a ambos principios de la “participación razonable” y de “no más concesiones”, están las normas jurídicas fiscales pautadas en la ley del impuesto sobre la renta de 1943, modificada en 1944, 1946, 1948 y 1956 y 1958, sufriendo algunas otras complementarias en 1963, 1966 y 1968. Aunque numerosas, estas modificaciones no afectan la estructura básica de la ley. Ellas tienden a fortalecer su carácter técnico, dando la máxima claridad a sus contenidos para lograr su objetivo: el aumento de los impuestos.

La Comisión Coordinadora de la Conservación y el Comercio de Hidrocarburos, creada en 1945 por la Junta Revolucionaria de Gobierno que presidía Rómulo Betancourt, comprobó la necesidad de tomar parte más directa en la economía de la industria petrolera. Es el instrumento de defensa de los precios para evitar el despilfarro del recurso petrolero que se agota sin posibilidad de renovarse.

Se inició entonces la revisión y consolidación de cuentas de las empresas petroleras concesionarias, como base para determinar la participación justa y equitativa que debía obtenerse del petróleo. Una manera de intervenir el Estado en la industria petrolera para ver cómo y hasta dónde deben partirse las ganancias, lo cual conduce a la defensa de los precios, a todas luces el eje económico de toda actividad industrial. La comisión de hidrocarburos, eliminada en el gobierno del dictador Marcos Pérez Jiménez, interregno entre 1948 a 1958, fue repuesta por el gobierno democrático de 1959 como instrumento permanente de acción, para la conservación de los recursos petroleros, la defensa de los precios y la coordinación de la producción con la demanda, constantemente en crecimiento, pero inelástica a los efectos de los cambios en los precios.

La necesidad permanente de coordinar la producción con la demanda, atendida primero en Estados Unidos y Canadá, y luego en Venezuela, es una necesidad impuesta por el comercio del petróleo. Un primer paso hacia esta universalización de coordinar la producción para ajustarla a la demanda, nace en 1960 con la Organización de Países Exportadores de Petróleo.

En esa fecha, en la que Venezuela ponía en práctica una política dirigida a garantizar la eficiencia en la administración del petróleo, Francia sancionaba la nacionalización de la electricidad y del gas, a través de la ley n° 46-628 de 8 de abril de 1946, que va a dar un marco común a Electricité de France (EDF) y Gas de France (GDF), sin unificar el derecho de la electricidad y el derecho del gas. El derecho nuclear va a desarrollar su propia especificidad desde la creación por la ordenanza del 18 de octubre 1945, del Comisariado de la Energía Atómica, seguido de la reglamentación a las instalaciones nucleares.

El derecho petrolero conserva igualmente su autonomía con la ley del 31 de diciembre de 1992, que introduce reformas al régimen petrolero y al conjunto de textos aplicables a los stocks estratégicos petroleros. A la fragmentación así mantenida, se adjuntará rápidamente la disgregación de los derechos de las energías en el derecho común. El derecho internacional, en primera línea, va a jugar un papel cada vez más importante en el sector del gas y del petróleo.

A partir de 1966, el derecho comunitario va a conducir a que las primeras directivas del consejo y de las comunidades europeas se apliquen a las actividades eléctricas y gasíferas. Asimismo, el derecho del urbanismo, el derecho de la defensa nacional, el derecho del medio ambiente y el derecho de la concurrencia van a dejar su huella.

El derecho medioambiental da origen a los procedimientos de debate público, de encuesta pública o de estudio. Poco importa si nos encontramos en presencia de la construcción de una represa hidroeléctrica, de una central térmica, de una central nuclear o de una red de transporte de gas, electricidad o de hidrocarburos, se aplica el mismo procedimiento.

En derecho de la competencia, las mismas reglas gobiernan la competición en los diferentes ámbitos. En derecho del urbanismo, la construcción de todas las instalaciones está sometida a la obtención previa de un permiso de construir. Lo mismo sucede en la reglamentación de las instalaciones de importancia vital, hoy día, incorporadas en el “Código” de la defensa, se aplica a todas las obras “sensibles” del sector de la energía, tales como las centrales nucleares o las grandes redes de gas, electricidad o hidrocarburos. Hoy, los derechos de las energías pierden poco a poco su especificidad y no pueden comprenderse sino a través de las reglas generales. No obstante, en Europa comienza a dibujarse una aproximación jurídica global de la energía.

Energía y derecho internacional

En ausencia de una política mundial de la energía, un número cada vez más importante de tratados y acuerdos han entrado, a nivel internacional, en el dominio de la energía. Aparte, el tratado sobre la carta de la energía, los demás se refieren frecuentemente a sectores precisos relacionados con la energía atómica o a las organizaciones internacionales que intervienen en el sector de la energía.

Los primeros tratados y acuerdos internacionales concernientes a la energía nuclear:

• La Convención de París de 31 de enero de 1960 sobre la responsabilidad civil en el ámbito de la energía nuclear; la Convención de Bruselas del 17 de diciembre de 1971 referente a la responsabilidad civil del transporte marítimo de materias nucleares y, por último, las dos convenciones de Viena correspondientes a la gestión de accidentes nucleares.
• Tratados y acuerdos sobre la protección del medio ambiente, destaco dos, a título de ejemplo, los tratados relativos a la navegación en el Rin y su incidencia sobre la hidroelectricidad, el protocolo de aplicación de la convención alpina en el dominio de la energía de 1998, y las convenciones internacionales sobre la utilización de la plataforma continental.

Los segundos aluden a tres organizaciones internacionales del sector energético:

• El Consejo Mundial de la Energía. Fundado en 1923, es la primera organización multienergética mundial. Su objetivo es la promoción del aprovisionamiento y utilización durable de los recursos energéticos, dando prioridad a las cuestiones del acceso, disponibilidad y aceptación energéticas.
• El Consejo Mundial de la Energía World Energy Council (WEC), es una organización no gubernamental sin fines de lucro, asociada a las Naciones Unidas y miembro estratégico de otras organizaciones claves en asuntos energéticos. El Consejo constituye los comités nacionales entre sus miembros, que suman más de cien países en el mundo, y en su estructura organizativa participan dirigentes del sector de la energía. Realiza investigaciones o estudios sobre diversos temas ligados a la energía tales como la reestructuración del mercado, la eficacia energética, medio ambiente y energía, financiamiento de los sistemas energéticos, precio de la energía y subvenciones, pobreza y energía, ética, normas y nuevas tecnologías o cuestiones energéticas en los países en vías de desarrollo.

La Agencia Internacional de la energía (AIE) es creada el 15 noviembre de 1974, con ocasión de la crisis petrolera. Está integrada por 16 países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Su principal impulsor fue el secretario de Estado Norteamericano, Henry Kissinger, en los tiempos del presidente Richard Nixon, y su naturaleza, concepto y objetivo son absolutamente opuestos a la Organización de Países Exportadores de Petróleo. Su mandato se ha extendido hasta la consideración de los tres ejes que permiten la elaboración equilibrada de una política energética:

• La seguridad energética, el desarrollo económico y la defensa y protección del medioambiente.
• Los programas de acción de la Agencia, compuesta por 28 países, están dirigidos a las políticas climáticas, la reforma de los mercados, la cooperación en materia de tecnología de la energía y las relaciones con el resto del mundo, principalmente con los grandes productores y consumidores de energía tales, la China, la India y Rusia y los países de la OPEP.

A este efecto, ella cumple un vasto programa de investigación en el dominio de la energía, a fin de lograr objetivos, publicar y difundir los análisis más recientes sobre las políticas de la energía.

El Foro Internacional de la Energía, la propuesta de un diálogo fue lanzada en la década de los años noventa entre productores y consumidores de energía sobre cuestiones generales de interés común. Este diálogo se ha convertido en el Foro Internacional de la Energía [International Energy Forum), que consiste en una reunión ministerial bianual que facilita la colaboración entre países productores y consumidores de energía en tiempos de crisis. Es encomiable esta iniciativa, creada en Riyadh en el año 2000.

Jurisprudencia y doctrina en el derecho de la energía

La jurisprudencia de las jurisdicciones administrativas es particularmente rica en el dominio de la energía en la medida en que las obras de producción, de transporte y distribución de la electricidad y el gas, desde hace más de un siglo, están afectadas a un servicio público. La instalación y explotación de estas pueden generar un contencioso administrativo, a tal punto que, en diferentes ámbitos, el derecho de la electricidad y del gas es un derecho esencialmente jurisprudencial: la declaración de utilidad pública, contencioso del permiso de construir las instalaciones requeridas para la protección del medio ambiental, también los daños causados a terceros por el funcionamiento de dichas obras.

La jurisprudencia judicial es igualmente abundante cuando se pronuncia sobre materias que conciernen al derecho de la energía, bien si se trata de hechos que comprometen el ejercicio pleno del derecho de propiedad privada –expropiación o servidumbres de utilidad pública, por ejemplo– o bien si se trata de las relaciones entre los particulares con establecimientos públicos industriales o comerciales.

La dualidad de competencias es notable porque ambas están enmarcadas en el derecho de la energía o de las energías, lo cual corrobora su fragmentación. Así, la indemnización de los daños causados por las servidumbres de paso de las líneas eléctricas en los terrenos privados, releva de la competencia de la jurisdicción judicial, es decir, la competencia del juez de la expropiación. Será de forma distinta si los daños causados son de carácter accidental, en ese caso la competencia es la del juez administrativo.

La jurisprudencia de la Corte de la Unión Europea comienza igualmente a tomar un puesto no deleznable en el derecho de la energía. Después de algunas sentencias concernientes a la licitación pública y previo al otorgamiento o atribución de las concesiones de distribución de gas, dos decisiones de 22 de mayo y octubre de 2008 han sido dictadas en base a la aplicación de la directiva de 26 de junio de 2003, referida al mercado interior de electricidad.

La primera concerniente al acceso de terceros a las redes o sistemas eléctricos calificados de privados; la segunda relativa al acceso de las redes o sistemas de transporte o distribución. Igualmente, la jurisprudencia de la corte europea ha recaído sobre la cuestión de las ayudas del Estado y de la aplicación del derecho de concurrencia. Asimismo, se ha pronunciado sobre la transposición tardía de las directivas europeas en el dominio de la energía.

Acerca del lugar que ocupa la doctrina en el derecho de la energía es indispensable decir, ante todo, que no existe ningún estudio general consagrado al derecho de la energía. Desde que existen los derechos de las energías, los estudios han sido todavía más fragmentados, en etapas sucesivas, siguiendo la adopción de nuevos textos y la jurisprudencia que generan actividades como la distribución de gas y electricidad, hidroelectricidad, régimen petrolero, nacionalización de la electricidad y del gas, derecho nuclear, energías renovables o eficacia energética.

En Francia, las tesis de derecho sobre estos temas han sido numerosas durante el último siglo. Las facultades de Lyon, Grenoble y Toulouse han introducido en sus pensum de estudios el derecho de la hidroelectricidad que han dado origen a una verdadera “escuela” sobre el derecho de la hidroelectricidad.

En Venezuela, como es lógico, son prolíficos los libros, textos u opiniones sobre el derecho minero y petrolero. Además, se ha instituido como carrera universitaria la ingeniería petrolera en la Facultad de Ingeniería de la Universidad Central de Venezuela, y se ha materializado la enseñanza del Derecho internacional del Petróleo en las maestrías y doctorados de la Universidad Simón Bolívar³.

En Francia, hubo que esperar hasta el año de 1970 para que el profesor Philipe Manin consagrara, en el Institut des Hautes Etudes Internationales de la Universidad de París I, un seminario sobre el Derecho Internacional del Petróleo, en cuyo marco presentó un trabajo de investigación y estudio, a título de tesis, Jesús Eduardo Troconis Heredia, denominado Les Aspects Juridiques de l’Exploitation du Petrole au Venezuela⁴. Más tarde, en los años ochenta, el profesor Devaux-Charbonell presenta en la Universidad de París I una estupenda obra dedicada al estudio del derecho de la energía, repartida en dos tomos. El primero referente al derecho de los hidrocarburos y el segundo corresponde al derecho del carbón, de la geometría, de las sustancias mineras útiles a la energía atómica y a la energía solar.

Posteriormente, a estas iniciativas solitarias, debemos asistir a una triple evolución:

• La redacción de obras cada vez más numerosas, principalmente de tesis, consagradas a la apertura y a la concurrencia de los mercados de la electricidad y el gas y a su regulación.
• La publicación de obras sobre los aspectos de mayor actualidad, tales que la hidroelectricidad o las energías renovables, así como la inserción en el Juris-classeur administratif de tres nuevos fascículos, dedicados a la electricidad, al gas y a la energía nuclear;
• Una notable desafección por los hidrocarburos o las redes de calor.

Se pone en evidencia, sin embargo, el rescate del interés por todo lo que toca al derecho de la energía, con sus componentes económicos, financieros y fiscales. La doctrina, no obstante, no es únicamente las presentaciones, reflexiones, comentarios o análisis de juristas, también lo es el trabajo de compilación de textos, de ser posible, en vigor. Aún en estos casos, la fragmentación es un factor dominante, lo mismo que su actualización.

En lo que concierne la electricidad, vale la pena destacar el trabajo monumental realizado por Charles Blaevoet, jefe del Departamento del Ministerio de Trabajos Públicos y la excelente compilación de la subdirectora del departamento del gas y de la electricidad, Suzanne Deglaire, a fin de publicar Au fil de l’eau, que reúne todos los textos concernientes a la electricidad, desde la ley hasta la circular ministerial. Cubre el período comprendido entre 1906 y 1964, comporta más de 10.000 páginas y constituye una genuina referencia histórica en la materia.

La política energética y el derecho de la energía

Los principios directores de la política energética no aparecen en los textos concernientes al sector de la energía. No obstante, semejantes postulados han sido condensados en la Charte de l’environnement e integrados a la Constitución mediante ley orgánica número 200S-205 de 1 de marzo de 2005, de tal suerte que los derechos y deberes definidos tienen un rango constitucional y se imponen a los poderes públicos y a las autoridades en sus espacios de competencia.

Pueden ser considerados principios directores: la preservación del desarrollo sustentable, el principio de precaución, el principio de la responsabilidad medioambiental y la participación del sector público, que intentaremos resumir así:

• La preservación del desarrollo sustentable. Está construido sobre el concepto, según el cual, las políticas públicas deben promover un desarrollo sustentable conciliando la protección del medioambiente, el desarrollo económico y el progreso social. Esta promoción del desarrollo duradero o sustentable, en Francia, ha sido ratificada por la ley N-° 2009-967 de 3 de agosto de 2009. La estrategia nacional de desarrollo sustentable y la estrategia nacional de la biodiversidad son elaboradas por el Estado, como corresponde, en coherencia con los planes estratégicos de la Unión Europea de Desarrollo Sustentable. Para su cumplimiento se crea un Comité Nacional de Desarrollo Sostenible y de medioambiente que rinde cuenta cada año en el Parlamento y propone medidas que aseguran su eficacia.
• El principio de precaución. El artículo 5 de la Charte de l’environnement señala que: “cuando la realización de un daño pudiera afectar de manera grave e irreversible el medioambiente las autoridades velarán por la aplicación del principio de precaución y dentro del marco de sus atribuciones podrán poner en marcha los mecanismos de evaluación de riesgos y la adopción de medidas provisorias a fin de evitar el daño”. Por lo demás, el principio de precaución solo puede invocarse en la medida que la realización del daño afecte grave e irreversiblemente el medioambiente.
• El principio de la responsabilidad medioambiental. Igualmente, la Charte de l’environnement plantea el principio, de jerarquía constitucional, conforme al cual “toda persona debe contribuir a la reparación de los daños que ella cause al medioambiente, en las condiciones establecidas en la ley”. Este principio “contaminador-pagador” tiene un impacto particularmente importante en el dominio de la energía, tomando en consideración las consecuencias que puede tener sobre el medioambiente, el funcionamiento de las instalaciones energéticas, tales como la contaminación del aire, las aguas o los suelos.

Asimismo, relativo a la transparencia y seguridad en materia nuclear, la Charte precisa las normas que deben ser respetadas por las personas que ejercen actividades nucleares en aplicación del apotegma “contaminador- pagador” y, principalmente, la obligación de soportar el coste de las medidas de prevención y reducción de los riesgos.

Energía y la participación de la sociedad civil

Aún antes de la entrada en vigor de la Charte de l´environnement, la convención firmada el 25 de junio de 1998 en Aarhus (Dinamarca), enumeró las disposiciones que los Estados firmantes se comprometían a cumplir con el objeto de asegurar el acceso de información, la participación del público en el proceso de decidir y el acceso a la justicia en materia medioambiental. La ley N° 2002-285 de 28 de febrero de 2002 autorizó la aprobación de la convención de Dinamarca para Francia.

• El último de los ejes fundamentales de la política de Europa alude a la necesidad de asegurar la mayor idoneidad de los medios de transporte y el “stockage” de la energía.

 La preparación de una transición energética

Podríamos intentar la definición de una transición energética como el paso, en tiempo razonable, de las energías no renovables (petróleo, carbón, gas, uranio) a las energías renovables (eólica, solar, biomasa), pudiéndose acompañar este proceso de cambio del patrón energético, de una reducción de emisiones de gas que contribuyan a la eliminación de los riesgos medioambientales derivados de la contaminación y de los desechos peligrosos. Esta transición, empero, supone la disminución de las necesidades energéticas en virtud de un aumento de la eficacia de los equipos y las nuevas tecnologías.

Entre los estudios, reflexiones y debates de mayor interés suscitados en Francia, cito los siguientes:

1. La “hoja de ruta para la transición ecológica”, adoptada durante la conferencia sobre medioambiente celebrada en París el 15 de septiembre de 2012, cuyo objeto central era la realización de un debate nacional sobre la transición energética. Dejó claramente asentado el concepto de que “la lucha contra el cambio climático no es solamente una causa planetaria, europea o nacional, sino que es la instauración de un modelo de crecimiento a la vez inteligente, durable y solidario”, al cual la Francia de hoy debe adherir resueltamente en la procura de alcanzar la transición energética. La estrategia de la transición está fundada sobre dos principios: la eficacia y la sobriedad energéticas, de una parte, y la prioridad dada a las energías renovables, de otra parte. A este título, la participación de la energía nuclear en la producción de electricidad (en Francia mayoritaria) debe pasar del 75% al 50% en 2025, y la fractura hidráulica o fracking, conocida por la exploración y explotación de los hidrocarburos no convencionales, permanecerá prohibida debido a sus altos riesgos para la salud y el medioambiente. En definitiva, la política francesa señala como alternativa inmediata a las energías renovables y a las nuevas tecnologías de la energía sobre la cual podrá construirse la transición ecológica y energética.
2. El pacto para la competitividad de la industria francesa, conocido como informe Gallois (por el nombre de su autor) del 5 de noviembre de 2012, estima esencial no perder de vista el bajo costo de la energía para Francia en comparación con otros países europeos. De donde las economías en materia energética, el rendimiento energético y el desarrollo de las energías renovables deberán insertarse en el Mix energético, en las condiciones necesarias para evitar el encarecimiento del costo de la energía para la industria. Por tanto, la evolución del parque nuclear deberá tener en cuenta el enorme capital invertido y los compromisos de amortización. Con relación a la industria del gas continuarán, a corto plazo, las investigaciones sobre las técnicas de explotación del gas de esquisto.