Por: Diego Solana – Abogado (Cremades & Calvo Sotelo)
I- La tensión entre los titulares de derechos y el sector tecnológico
La aprobación el 15 de abril por parte del Consejo de la Unión Europea de la Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital es una indiscutible victoria de los autores y titulares de derechos de propiedad intelectual, frente a las grandes multinacionales de internet -facebook, youtube, instagram…-. Esta afirmación puede ser objeto de muchos matices pero, en mi opinión, es el titular de la decisión tomada en Luxemburgo tras casi tres años de intensas discusiones. La nueva Directiva va camino de convertirse en un punto de inflexión en la historia de la red de redes, tal como la hemos conocido hasta la fecha.
P.S. We’re not banning memes👇
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Como en muchas ocasiones se dice, vencer en una batalla no implica ganar una guerra. Me parece adecuado utilizar terminología bélica para describir los últimos 25 años de enfrentamientos entre dos grandes colosos, los titulares de derechos de propiedad intelectual y las empresas tecnológicas que permiten almacenar y compartir contenidos digitalizados.
La relación entre la digitalización y los derechos de propiedad intelectual tiene uno de sus primeros hitos en los años 90 del siglo pasado, cuando Timothy John Berners-Lee desarrolla el primer sitio web y públicamente renuncia a cualquier derecho que le pudiera corresponder con el argumento de que era una creación colectiva y conjunta diseñada para permitir a las personas trabajar juntas. Toda una declaración de intenciones. Desde que la música, películas o libros pudieron ser digitalizados y compartidos, la propia concepción del copyright como herramienta de control sobre las copias y distribución de creaciones se vio desbordada. El reto de los titulares de los derechos era -y sigue siendo- adecuar el concepto del copyright y sus modelos de negocio a la digitalización y a las formas actuales de compartir y consumir cultura.
II- La Directiva de servicios de la sociedad de la información del año 2000
Los servicios de intermediación han sido determinantes para el nacimiento y desarrollo de Internet desde sus mismos orígenes. Con el paso de los años, han ido incrementando su capacidad de almacenamiento y facilitando el intercambio de películas, libros, música, etc. Inicialmente se limitaban a alojar páginas web sencillas pero poco tiempo después nacieron multitud de plataformas y servicios de agregación de contenidos que permitieron compartir a través de distintas plataformas –Facebook, Blogger, Google…- y que dieron lugar a la conocida como Web 2.0 en la que los propios usuarios generaban contenidos.
Desde la aparición y consolidación de los servicios de intermediación, comenzaron a plantearse problemas relacionados con la responsabilidad de tales servicios y, en lo que aquí interesa, en las infracciones de derechos de propiedad intelectual. La decisión que tenía que tomar el legislador de los primeros años no era ni mucho menos sencilla: las webs que alojan sin autorización obras protegidas ¿deben ser responsables de lo que suban los usuarios? De un lado, estaban los intereses de los titulares de derechos a obtener del legislador una adecuada protección a sus intereses y, de otro lado, estaba el juego de incentivos a la innovación tecnológica y el interés general en el correcto funcionamiento de Internet. En aquel momento, se consideró que establecer un sistema amplio de responsabilidad que obligara a los intermediarios a supervisar los actos de los usuarios de su servicio, supondría un desincentivo a la inversión en nuevas aplicaciones que mejoraran el funcionamiento de la Red, y que sería un lastre para su desarrollo y éxito.
Fue así como los dos principales ordenamientos jurídicos del mundo movieron ficha partiendo del principio general de exención de responsabilidad de los intermediarios de la sociedad de la información –Digital Millennium Copyright Act de 1998 y la Directiva de la Unión Europea 2000/31/CE de 8 de junio-. Ambas legislaciones no imponen a los prestadores de servicios de intermediación una obligación general de control o supervisión de los datos que almacenan o transmiten, siempre que desempeñen una labor de mera intermediación y no hayan contribuido a la creación de los contenidos ilícitos. La seguridad jurídica que otorgaron estas normas a las empresas tecnológicas permitió que la red de redes se extendiera exponencialmente hasta al Internet que conocemos hoy en día. No obstante esta historia de éxito y de avances tecnológicos sería incompleta si no se mencionara que la digitalización también ha sido utilizada para copiar y poner a disposición del público contenidos sin autorización de sus creadores y titulares de derecho y que ha hundido multitud de empresas en la industria musical, audiovisual y en general cultural.
El principal y tradicional argumento que han esgrimido los titulares de derechos ha sido que plataformas como Google, Facebook o Youtube no son meros intermediarios sino que son explotadores de contenidos que utilizan el trabajo de terceros para competir deslealmente con ellos y que por este motivo no pueden beneficiarse de la exención de responsabilidad. Resulta difícil desarrollar un modelo de negocio de pago cuando el contenido que ofreces es fácilmente accesible de forma gratuita y con la misma calidad. Por el contrario, desde el otro lado de la disputa se ha argumentado que son los usuarios los que comparten el contenido y que, en todo caso, ellos facilitan herramientas para bloquear e impedir la puesta a disposición de contenidos protegidos mediante la notificación o herramientas de inteligencia artificial, como el conocido Content ID de Youtube que impide subir a su web determinados contenidos protegidos por derechos de autor.
En general, los Juzgados y Tribunales europeos y norteamericanos venían dando la razón a las plataformas. En España entre los casos más sonados estuvo el litigio entre YouTube y Telecinco o la demanda contra Google -Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012-. También el legislador español tomó medidas para intentar limitar las infracciones de derechos -creación de la Comisión de la Ley de Propiedad Intelectual, más conocida por la Ley “Sinde-Wert”, o las restricciones a los agregadores de noticias, popularmente llamada como “tasa Google”-.
III- La nueva Directiva sobre Derechos de Autor
Pues bien, la cuestión la responsabilidad de los intermediarios vuelve a ser de rabiosa actualidad. Y es que los titulares de derechos de propiedad intelectual recuperan ventaja en un debate que perdieron -o al menos no ganaron- en el año 2000. La nueva Directiva sobre Derechos de Autor incluye un artículo 17 -anteriormente artículo 13- que puede cambiar la red de redes como fue configurada en su momento y que limitará sustancialmente el principio general de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de la información.
Sin perjuicio de que los Estados Miembros de la UE tienen cierto margen para transponer en sus ordenamientos internos la Directiva, lo cierto es que tendrán que mantener el principio en el que se sustenta. Este principio es que las grandes plataformas de internet no podrán beneficiarse de la exención de responsabilidad por los contenidos compartidos por sus usuarios prevista en la Directiva del año 2000. Así las cosas, Youtube será responsable, incluso por daños y perjuicios, si sus usuarios comparten contenidos a través de su plataforma sin la correspondiente licencia. No obstante, también podrán beneficiarse de la exención aun no teniendo dicha licencia siempre que implementen un sistema que impida compartir esos contenidos por los usuarios -por ejemplo, mediante herramientas informáticas y de inteligencia artificial-. En un equilibrio en absoluto sencillo, el legislador de la UE modifica el régimen de exención pero a la vez señala que el nuevo sistema no debe interpretarse como “una obligación general de supervisión”.
Durante la tramitación de la Directiva, además del complejo equilibrio entre intermediarios y titulares de derechos, se puso de manifiesto que existe un tercer agente que también debe ser escuchado y atendido: los usuarios. Es previsible que los controles previos que impongan las grandes plataformas para evitar cualquier reclamación limitará la capacidad para subir contenidos. Por ello, el legislador establece que los sistemas de control y supervisión informáticos que implementen las grandes plataformas no restringirán la libertad de expresión, ni impedirán a los usuarios compartir contenidos no autorizados para realizar críticas, parodias o caricaturas (por ejemplo, a través de los populares memes).
Aunque la victoria de los titulares de derechos a la que me referí al principio está llena de matices y excepciones, no es aventurado decir que nos dirigimos hacia un Internet diferente al que hemos conocido hasta la fecha. Desconozco si nos dirigimos a un escenario de nuevos conflictos ante los Tribunales o de cooperación y acuerdo entre las multinacionales y los creadores, pero esta Directiva va a cambiar Internet.
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